İnternet Hukuku for Dummies

NOT: Aşağıda blogger kapatılması döneminde Leeds Universitesi’nde öğretim görevlisi Dr. Yaman Akdeniz'le yaptığım yazışmaların bir derlemesi var. Her ne kadar şu an blogger açık olsa da, konuyu, işleyişi, internet hukukunu anlamak için güzel bir kaynak eser olmuştu zamanında. Burada paylaşmadığımı fark ettim, o yüzden bu güzide röportajımsıyı bilgilerinize geç de olsa sunuyorum...

Yaman Akdeniz’le internet hukukunu öğrenelim – 101

Bölüm 1: “Adnan Hoca v. Internet: Tüm Kapatmalar Hukuka Aykırı” makalesinde anlatılanlar...

Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak tarafından yazılan “Adnan Hoca v. Internet: Tüm Kapatmalar Hukuka Aykırı” isimli makalede özetle şunlar söylenmekteydi:

“Kişilik haklarına saldırı” 5651 sayılı internet yasası çerçevesinde değil, 4721 sayılı Medeni Kanun’un 24. maddesi uyarınca değerlendirilmiştir. Bu kanun 5651 sayılı kanun’dan once, konuyla ilgili başka bi hüküm bulunmadığından sıklıkla uygulanmasına ragmen, 5651 sayılı Kanun’un Mayıs 2007’de yürürlüğe girmesi bu olanağı ortadan kaldırmıştır. 5651 No.lu Kanun’un “İçeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı” başlığını taşıyan 9. maddesinde erişim engelleme kavramından söz edilmemektedir. Aynı değerdeki iki hukuk kuralının çatışması halinde başvurulacak yorum ilkesi; daha sonra çıkan kuralın öncekiyle çatışması halinde sonraki kuralın uygulanması gereklilğidir. Bir diğer yorum ilkesi ise konuya ilişkin özel kural bulunması halinde genel kuralın uygulanamamasıdır.Tüm bu nedenlerle “kişilik haklarına saldırı” söz konusu olduğunda dahi uygulama 5651 sayılı Kanun çerçevesinde yapılmalıdır. Dolayısıyla, gazetevatan.com, Richarddawkins.com, turandursun.org gibi sitelerin kapatılmasında hukuka aykırılık da söz konusudur.”

Bölüm 2: Blogger’ın kapatılması üzerine ilk yorumlar...

Ben bu kapatma neden olmuş olabilir diyorum, Yaman Akdeniz de diyor ki:

“Blogger kapatılmasında ortada çeşitli senaryolar var, bir muhtemel senaryo “kişiye hakaret”. Eğer Diyarbakır mahkemesi Adnan Hoca engellemelerinde olduğu gibi kişisel haklarla ilgili bir erişim engelleme kararı verdi ise o zaman yukarıdaki 9. madde ile ilgili formül izlenir, hatta mahkemeye verilecek itiraz dilekçesinin ana tezi bu olur.

Ama erişim engellemenin nedeni başka ise o zaman başka türlü görüş vermemiz lazım. Mesela eğer nedeni terör propaganda, veya 301 ise, yani kişisel haklar değil de kamusal suçlarla ilgili ise ve bu suçlar 5651'in 8. maddesindeki katalog suçlardan değil ise o zaman gene yukardakine benzer ama 9. maddeden bahsetmeden görüş vermek lazım. Demek istediğim 5651 gereği sadece ve sadece erişim engelleme katalog suçlar için verilebilir.

Kişisel haklar durumunda erişim engelleme kararı verilemez, kamusal suçlarda ise sadece 8. madde içindeki katalog suçlar için erişim engelleme kararı mahkeme tarafından verilebilir. Kanunun doğru uygulaması bu şekilde olması gerekiyor.

Bir diğer olasılık erişim engellemenin 8. maddedeki katalog suçlardan biri ile ilgili verilmiş olması, mesela Atatürk'e hakaret. Eğer öyle bir durum var ise o zaman başka bir formül geliştirmemiz gerekecek. O zaman bizim haklarımız da ihlal ediliyor diyeceğiz, mağduruz diyeceğiz, domain bazında erişim engellemenin yanlış olduğunu söyliyeceğiz. Bu senaryodaki zorluk mahkemenin elinde böyle bir engelleme kararı verme yetkisi olması. YouTube ve Atatürk'e hakaret kararlarında olduğu gibi. Biz ne dersek diyelim mahkeme Atatürk'e hakaret var (mesela) diyecek. Ama hepimizin haklarına ihlal var, ikincil zarar (collateral damage) var. Genelde web 2.0 servislerinde görüldüğü gibi erişim engellenen sitenin sadece belli bir yerinde ihlal oluyor, fakat tamamında olmuyor. Blogger örneğinde de bu böyle Vatan Gazetesi engelleme örneğinde de böyleydi. Mahkemenin üstüne gidilirse ve itiraz edilirse kaldırabilir kararını. Şimdiye kadar sistematik olarak gidilmedi, fazla itiraz eden yok. Mahkeme kararlarının bir avukat aracılığı ile görülmesi ve öğrenilmesi mümkün.

Bir diğer olasılık erişim engelleme kararının fikri haklarla ilgili verilmiş olması. Maalesef 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Ek Madde 4, Ek: 21/2/2001 - 4630/37 madde de erişim engellemeye izin veriliyor. Korsan bir yayın var ise o zaman mahkemeler erişim engelleme kararı verebiliyor.

Fakat yukarıda bahsi geçen her senaryoda mahkeme uyar ve kaldır (notice and takedown) modeline gidebilirdi. Bu modelde mesela blogger.com uyarılabilirdi, böyle bir ihlal var, söyleyin kullanıcınıza kaldırsın ya da siz kaldırın diye, kaldırmazsanız mahkeme erişim engelleme kararı verecektir diye....

Tabii hep bunlar varsayım çünkü açıklık ve şeffaflık yok, mahkeme karar vermiş nedenini bilmiyoruz, bilsek daha kolay hareket ederiz.“

Bölüm 3: Kapatmanın nedenini öğrendikten sonra...

“Kapatma Lig Tv’nin başvurusuyla olmuş” diyorum, Yaman Bey şöyle diyor:

“FSEK 5846 sayılı Kanunun Ek 4 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına göre "uyar ve kaldır" (notice and takedown) uygulaması yapılmış anladığım kadarı ile. Bu fikri haklar uygulaması 5651'den biraz farklı. İlk aşamada uyarı yapılıp ihlal olan iceriğin yayından kaldırılması kullanıcıdan (blogger'da kimin sayfası ise) ya da servis sağlayıcıdan (blogger.com) ya da ikisinden birden isteniyor. Bu uyarıdan sonuç alınmazsa o zaman Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru ile erişim engellenmesi istenebiliyor, bu da bu Kanun’da belirtilmiş. Sadece korsan yayın yapan siteler için bu uygulamada problem yok ama problemler blogger.com ya da JustinTV gibi legal ve illegal içeriklerin aynı ortamda bulunduğu sitelerde oluyor ve blogger örneğinde görüldüğü gibi mangal yakılmaya çalışırken ormanda beraberinde yanıp gidiyor. Üzerinde durulması gereken konu da bu. Zaten dönüp dolasıp fikri haklar olsun, hakaret olsun, ya da konu Atatürk olsun domain bazında engellemelerin yanlış olduğu ortaya çıkıyor. Özellikle web 2.0 servislerine (wordpress, yourube, veya geocities) erişim engelleme büyük kitleleri etkiliyor yoksa kimse korsan yayın yapan bir site engellenmiş, ya da çocuk pornografisi olan bir site engellenmiş buna karşı çıkmıyor.”

Bunun üzerine soruyorum tabii:
Evet korsan yayında durum farklı, ortada suç unsuru oluyor öyle değil mi? Yine de ben Digitürk gibi bir kurumun blogger'i kapattırmayı göze almaması gerektiğini düşünüyorum. Ayrıca, sakıncalı iceriğin olduğu sayfayı neden kaldırmıyorlar da blogger'i toptan kapattırıyorlar? Başka ülkelerde böyle durumlar olmuyor mu? Youtube HBO dizilerini yayınlıyor mesela, o da paralı kanal. HBO neden Youtube’u kapattırmıyor Amerika’da? Yaman Akdeniz de diyor ki:

“Detayları kimse bilmiyor ama Digitürk kendisi bir şey yapamaz, onlar blogger kullanıcısına uyarı mesajı atmışlardır, kullanıcı takmamıştır, arkasından blogger.com'a yazmışlardır diye tahmin ediyorum, onlar da takmayınca mahkemeye gidip erişim engelleme kararı almışlardır. Blogger.com'a yazmamış olabilirler, detaylari bilemiyorum. Sonuçta herkesin (TIB, Adnan Hoca, Digitürk) kendine göre haklı bir sebebi var, ikincil zarar vermişler ("collateral damage") ya da siz etkilenmişsiniz ben etkilenmişim hiç birinin umurunda değil. Digitürk'ün derdi millet bedava maç seyretmesin mesela.

Yurt dısında maalesef benzer çok örnek var ama genelde uyar ve kaldır yöntemi ile baş ediyorlar, ya da mesela video erişim sitelerini ya da P2P network şirketlerini dava ediyorlar fikri haklar konusunda, reklam olsun diye göz yuman da var. Almanlar da mesela Youtube'dan ırkçı videolardan dolayı çok şikayetçi ama erişim engelleme Youtube'a yapmıyorlar. Onlar en azından Youtube'un tamamının illegal yayın yapmadığının farkında. Ama bütün amaci ırkçı yayın yapmak olan sitelere onlarda erişim engelletiyor. Biz (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Kerem Altıparmak ile beraber hazırladığım “İnternet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır: Türkiye’de İnternet İçerik Düzenlemesi ve Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme” isimli 80 sayfalık rapor/kitap İHOP tarafından Kasım 2008 içinde yayınlanacaktır) raporda anlatıyoruz erişim engellemenin AB ve Avrupa Konseyi çapında çözüm olarak görülmediğini ama buna rağmen erişim engelleme yapan ülkeler var, ve bunlar sadece bizim medya da yazdığı gibi Çin, Arabistan falan değil, batı ülkelerinde de var.

Sanki sitelere erişim engellendiğinde millet maç seyredemiyor, bu fikri haklar konusunda alinan erişim engelleme kararları korsancılığı ve korsan yayınları hiç mi ama hiç etkilemiyor, o bakımdan bunlar uğraştıkça daha çok insanın haberi oluyor, gerek JustinTV gerek P2P TV, daha çok insan seyrediyor, üstüne gitmekle hata ediyorlar. Bana sorsalar mahkemeye gitmeden erişim engelletmeden cözüm yolları öneririm. Blogger.com'la dialog kurmasını beceremiyorlar diye ya da hangi site olursa olsun cezasını biz çekiyoruz...

Maçlara gelince hepsini veriyorlar internet uzerinden, kalitede genelde çok iyi, ama öyle tek bir blog üstünden ya da tek bir adres üzerinden değil, zaten coğu P2P teknoloji kullanılıyor. Bunlarin erişim engelledikleri sitelerde genelde nereden nasıl maç izlenir bilgileri vardı büyük bir ihtimalle, milet o bilgilere ulaşmasın diye engellemeye çalışıyorlar ama bilen biliyor ne yapması gerektiğini zaten. Bunların senelerdir asıl uğraştığı site http://www.myp2p.eu/ - erişim hesapta engelli, millet DNS adresini değiştirip giriyor. O bakımdan zaten blogger üzerindeki bir blogla uğraşmalarına anlam veremedim...”

Bölüm 4: NTV’de Digitürk avukatının görüşlerini öğrendikten sonra...

Ben diyorum ki, “Digitürk mü domain bazında engelleme istedi, yoksa Digitürk bu içerikten şikayetçiyim dedi de mahkeme mi böyle karar verdi?” Akdeniz’den cevap hemen geliyor:

“Erişim engellemeyi domain bazında mı yoksa URL bazında mı istediler orası hala açık değil, avukat NTV’deki yayında mahkeme kararını tartışmak istemiyorum dedi, kendi lehlerine karar verilmiş tabii tartışmak istemiyecek, bir de sadece kendisi görmüş kararı, yayinlasınlar kararı kararın niteliğini tartışalım...

“Peki ama, diyorum, Digitürk kapatmayı url bazlı istese, mahkeme domain’den kapatabilir miydi?”Yaman Akdeniz de bıkmadan cevaplıyor:

“Mahkeme genelde ne isteniyorsa onu veriyor, ama uzun listeler verilip de sadece URL bazında engelleme verildiğini de gördüm, ozellikle bazı YouTube ve terör konusundaki kararlarda. Aslinda o şekilde yapılması lazım, ya da mahkemenin domain bazında engelleme istenmesine rağmen URL bazında liste isteyip ona göre erişim engelleme kararı vermesi lazım. Böyle diyorum ama uygulamada teknik olarak URL bazında engelleme yapmak mümkün değil, aslında mümkün olmadığı için ve domain bazında engelleme yapmak daha kolay oldugu için öyle yapıyorlar.

Dikkat ederseniz bugüne kadar URL bazında filtreleme yapma sistemleri geliştirsinler demedim, o iş teknik olarak çok problemli, hele hele Turk Telekom üzerinden yapmaya çalışırlarsa Internet Türkiye'de çok yavaslar, ve hatta çöker toptan. En azından bunun farkındalar, ama bu konu mesela hiç konuşulmuyor.

Bana sorarsanız URL bazında erişim engelliyemiyorlarsa engelliyemiyoruz diye toptan bir sitenin uçurulmaması lazım. Yapamıyorsanız neden daha fazlasını yapıyorsunuz ki? Mahkemeler buna neden ön ayak oluyor? Olmasalar bile ve URL bazında engelleme kararı verdiklerinde bile çıkıp biz site toptan engellensin demedik, kararımızı yanlış uyguluyorsunuz demiyorlar.

Ee sonra 3 maymun usulü, duymadım, görmedim, söylemedim... Hiç kimse sorumluluk almıyor üstüne. “

Ben yine atlıyorum, diyorum ki, ben sizin öğrenciniz Mete Tevetoğlu ile konuştum, o da bana aynen şunları dedi: “URL”den kapatacak altyapının olmaması sizi ilgilendirmez. O onların sorunu. Yani bir yerde bomba patlasa, ve birisi ölse, o kişinin ailesi de devlete dava açsa, ne diyecek devlet, kusura bakmayın yeteri kadar polisimiz yoktu mu diyecek. Bu kusurlu hizmettir ve bundan dolayı bile dava açabilirsiniz. Bir de uyar ve kaldır sisteminin yasaya girmesi gerek diyor.” Buna ne diyorsunuz? Yaman Akdeniz yanıtlıyor:

“Tabii altyapının olmaması bizim sorunumuz değil ama bunu söylerken dikkatli söylemek lazım, çünkü o "altyapı" geliştiririlirse o zaman sonun başlangıcı olur, benim demek istediğim o. Yoksa tabii ben de aynı şeyi söylüyorum, teknik alt yapın yoksa ve mahkeme URL bazında engelleme yapılsın diyor ve sen yapamıyorsan yapmaman lazım.

5651 no’lu Kanuna dönersek Kanunda uyar ve kaldır yok ama kanunla ilgili yönetmeliğin 16. maddesinin 6inci şıkkında var: Gerektiğinde Başkanlık, erişimin engellenmesi kararlarına konu olan içeriğin yayından kaldırılmasını, 7 nci maddenin birinci fıkrası uyarınca yer sağlayıcıdan isteyebilir.

Ama bunu genelde TIB yapıyor, mahkemeler için bu yöntem kanunda ve yönetmelikte yok. TIB bunu son zamanlarda kullanmaya başladı. TIB kademeli uygulama yapıyor, yani önce uyar ve kaldır deniyor, kayda alınmazsa o zaman erişim engellemeye gidiyor res'en aldığı idari erişim engelleme kararlarında.

Yalnız burada önemli bir konu var, sonuç itibari ile uyar ve kaldır da bir başka sansür mekanizmasıdır ve yurt dışında sansür amaçlı kullanıldığı da görülüyor. Servis ve hosting şirketleri cezai yaptırımdann korktukları için (genelde uyar ve kaldır sonucu kaldırmazsan cezai yaptırım var) hangi konuda uyarılırlarsa o iceriği sorgusuz sualsiz kkaldırıyorlar. Tamam belki o zaman blogger.com'a erişim engellenmiyor ama siz sabah işe geliyorsunuz bir bakıyorsunuz sansuresansur toptan uçmuş, ne olmuş, uyar ve kaldır olmuş, hem de sorgusuz sualsiz, çünkü mesela Şngiliz hukukunda "ihbarı" sadece mahkeme değil önüne gelen yapabiliyor. Bizim kanunlarımızda da bu olasılık olsa o zaman uyar ve kaldır sistemini TR’deki domainler için mahkemelerden önce Digitürtk veya Adnan Hoca kullanacak. Demek istediğim ben uyar ve kaldır'i da çok inandiırıcı bulmuyorum, kötünün iyisi diyeyim size ama onunda kendi içinde çok problemi var. O bakımdan buna aldanmayın. Son olarak uyar ve kaldırdan sonuç alinmadığı zaman zaten gene erişim engelleme kararı verilecektir eğer kanunda buna izin verilmiş ise. 5651 numaralı Kanunun 8. Maddesine TİB’in yaklaşımı bu şekilde zaten. Fikri haklar uygulaması da bu şekilde işliyor, fakat mesela 5651’in 9. Maddesinde böyle bir sistem öngörülmemiş ve yukarıda da belirttiğim gibi kişisel haklarla ilgili durumlarda sadece ve sadece uyar ve kaldır ve özür yayınlanması söz konusu, kanun yapıcılarımız erişim engellemeye izin vermemiş. Uyar ve kaldırla sınırlı bir kanun yaparsın, erişim engelleme olmaz içinde, uyar ve kaldır sonuçsuz kalıyorsa da sonuçsuz kalır dersin o gene kötünün iyisi olur ama bana sorarsanız çözüm olmaz...


Bölüm 5: Ne olacak peki?

Eh artık umutsuzluk baş gösteriyor bende, çözüm var mı Yaman Bey diyorum. O da diyor ki:

“Ben erişim engellemeyi, hele hele Türk usulü erişim engellemeyi çözüm olarak görmüyorum. URL bazında engelleme Ingiltere'de çocuk pornosu için yapılıyor şimdi de extreme pornography için yapiıacak. Almanlar ırkçı içerik için yapıyor sadece, Kanada çocuk pornosu için yapıyor. O bakımdan bizimkilere yapmayın diyemiyorum ama sadece istisnai içerikler için yapılmalı ve URL bazında yapılmalı. Bizdeki istisnai liste daha geniş ve daha da genişletilmesi söz konusu.

Ilk aşamada çözüm uygulamadaki problemlerin giderilmesi, açıklık ve şeffaflık gelmesi, domain bazında engellemenin sadece tamamı illegal yayın içeren siteler için yapılması, blogger'a youtube'a erişimin engellenememesi. Tamamı ilelgal içerik taşımayan siteler için uyar ve kaldır politikasi izlenmesi, kaldırılmazsa da erişim engellemeye gidilmemesi.

Ikinci asamada katalog suçlar dışındaki kamu suçlarına erişim engelleme kararı verilemeyeceşinin saşlanması ve mahkemelere, hakimlere ve savcılara bunun öğretilmesi. TIB istatistiklerine gore 139 tane böyle mahkeme kararı var (diğer kategorisinde).

Üçüncü aşamada kisişel haklar konusunda izlenecek uygulamanın sadece 9. maddenin olduşu gene mahkemelere, savcılara, ve hakimlere öğretilmesi ve bu konularda artık kanunsuz olarak erişim engelleme kararı verilmemesi.

İlk önce uygulamanın düzeltilmesi lazım, ama sonrasında bence bu kanunun toptan kaldırılıp baştan içinde erişim engelleme yasaklama içermeyen bir politika geliştirlmesine gidilmesi lazım, eşer amaç gerçekten çocukları korumak ise.”

Beni yine kesmiyor, daha da bilgilenmek istiyorum, o yüzden soruyorum:
O katalog suçlar dediğimiz suçlar arasında "müstehcenlik" gibi "intihara özendirme" gibi ne olduğu belli olmayan kavramlar var, bunlar tabii ki kişisel yoruma açık oluyor. Hele ki Türkiye gibi bir ülkede müstehcenlik... Bugün Mete Bey de söylüyordu, hakimin teki diyormuş ki "dogal olmayan cinsel birleşmeyi yasaklarım" diye, doğal olmayana nedire cevap ise 2 kişiden fazla kişi olması. Bence de bu yasa değişmeden, sansürün sınırlarını çizmek çok zor ama yasanın değişmesi için biz ne yapabiliriz onu bilemiyorum. Tek yapabildiğimiz gündem yaratmak ve belki biraz kamuoyu baskısı ama arkamıza destek veya sponsor almadan, büyük kuruluşları almadan işimiz zor. Keşke dijital ajanslar, reklamcılar, bilişimciler birleşip olayın ekonomik yönü konusuna değinseler... Sonuçta pek çok sektörü kötü anlamda etkiliyor bu engellemeler. Ama işte bir suskunluk, tepkisizlik... anlamak zor.Yaman Akdeniz gerçekten sabırlı bir insan, yine cevap veriyor:

“Işin içinde Atatürk'e hakaret, müstehcenlik falan olduğu için kimse sesini çıkarmıyor yarın terör ve 301 konusu da eklenecek ona da kimse sesini çıkarmayacak.

Müstehcenlik konusuna biz raporda biraz değindik, o konu öyle, içinde Türk kızı olursa da "müstehcen" oluyormus otomatik olarak geçenlerde okuduğum bir habere göre! Ankara'da bir Müstehcenlik Kurulu var biliyor musunuz?

Mevcut kanuna alternatif üretmek yanlış olur, tek alternatif kanunun kalkması ve sansüre son verilmesi. Ondan sonra çocukları korumak istiyorsanız çocukları eğitirsiniz, zamane çocuları çok akıllı bunu untumayalım! Ailelere ev bilgisayarlarında kullanmaları için bedava filtre verirsiniz, bunun artılarınıve eksilerini öğretirsiniz, aynı tip filtreleri okullarda ve internet cafe'lerde de kullanırsınız olur biter alın size çözüm eğer gerçekten amaç çocukların korunması ise.

Bu sefer o zaman bu suçları işleyenler Atatürk'e hakaret edenler ne olacak diyecekler, onlara da bulun suçluları işledikleri suçtan dava edin diyeceğiz. Sonuç itibarı ile bu katalog suçların hemen hemen hepsi dikkat ederseniz "davranış suçu" (conduct crime) - mesela Atatürk'e hakaret etmek suç olan, çocukların cinsel istismarı, intihara teşvik, kumar oynatmak.... Aslinda bunların hiç biri "içerik suçu" (content crime) değil. Bu tip yayınlara bakılması, okunması, veya bulundurulması çocuk pornosu dışında hiç biri için yasak değil, yani siz bakarak okuyarak bir suç işlemiyorsunuz, o zaman suç işleyenlerle uğraşın, bana okunması bakması yasak olmayan şeylere erişimi neden engelliyorsunuz o zaman? Engelleme amacı çocukların korunmasi, ben çocuk muyum? Mantıksızlığa bak sen!

Suç işleyenleri ya bulamıyorlar ya da yurt dışındalaro zaman erişim engelliyorlar.. Ortada büyük bür tutarsızlık, orantısızlık ve ölçüsüzlük var. Kamuoyu ve medya ciddi ciddi ilgilense üstüne gidilir ama ilgi yok. Kaç tane ünlü meşhur adam bugün çıkıp blog'uma erişimi engelliyorsunuz dedi? Ankara'nın üzerinde ciddi bir baskı yok, onlarda bunun farkında...

Toplumda da "eskisi gibi "devlet büyüklerimiz yasaklamış biz girmeyelim, okumayalım o zaman" mentalitesi yok artık. Zaman ve toplum değişti sivil toplum devletin ya da mahkemelerin kararlarını sorguluyor, susmuyor ve SansüreSansür gibi çok önemli sivil toplum hareketleri halkın içinden ses çıkarmaya başladı, hatta dernek ve vakıflardan daha sistematik çalışmaya başladı bile.”